工会普法课堂 | 违法约定试用期，职工有权说“不” ！
入职第一天，公司与肖虹签订一份期限为6个多月的劳动合同，合同约定试用期为3至6个月。该合同到期后，双方签订第二份期限为3年的劳动合同，并在合同中注明“经过6个月试用”，公司决定录用她为公司正式员工。
此后，她以公司未足额支付工资、未为其缴纳社会保险为由提出辞职，并要求公司支付离职经济补偿金及超期试用的试用期赔偿金。
公司认为
公司不同意肖虹的索赔请求，主张双方签署的第一份劳动合同仅约定了试用期，根据《劳动合同法》第19条第4款规定，该试用期不成立，相应期限应为劳动合同期限。故不存在违法约定问题，当然也谈不上试用期赔偿问题。
法院认为
公司虽主张第一份劳动合同不是第二份合同的试用期，但其在第二份合同中再次明确了试用期的期间，且该期间超出法律规定的标准，应当支付违法约定试用期赔偿金。按照法律规定，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。据此，二审法院终审判决公司应支付肖虹试用期赔偿金及欠薪等2.6万余元。
先后签订两份合同
一份试用一份录用
2019年11月6日，肖虹入职北京一家影业公司并担任编剧职务。当天，双方签订一份期限为即日起至2020年5月30日的劳动合同。合同约定，肖虹的试用期为3个月，因特殊情况可以延期试用。如果肖虹试用期满符合录用条件，公司正式对其聘用。此外，本劳动合同规定的服务期自2019年11月6日起至2020年5月30日止，劳动合同的期限与服务期限一致。公司每月20日前以货币形式支付工资，月工资按公司有关薪酬制度执行。肖虹在试用期间的含税工资为7000元。该合同还约定了劳动纪律、考勤管理等内容。
2020年6月1日，公司与肖虹签订第二份劳动合同。该合同载明，肖虹自2019年11月6日起至2020年5月30日止，试用期满，经公司试用考核合格，肖虹被正式录用并签订本正式录用合同，合同期限为3年。该劳动合同规定服务期自2020年6月1日起至2023年6月1日止，劳动合同的合同期限与服务期限一致。双方根据公司要求，经过协商确定肖虹从事制片人助理工作，公司应在每月20日前支付肖虹相应月份的工资。肖虹每月基本工资暂定为7500元或按公司有关薪酬制度执行，公司可根据肖虹实际工作情况进行增减。其他约定与第一份劳动合同内容一致。
因为欠薪员工辞职
要求公司给付赔偿
2021年7月14日，肖虹向公司出具《解除劳动合同关系通知书》，该通知载明，因公司未及时足额支付工资，未依法缴纳社会保险费和住房公积金，其通知公司自2021年7月15日起解除双方之间的劳动关系。因双方不能就欠薪支付、经济补偿、试用期赔偿等事宜达到协议，肖虹向劳动争议仲裁机构提出仲裁申请。
仲裁庭审中，肖虹主张公司未足额发放工资，部分月工资存在差额，具体为2019年12月差额948元、2020年1月差额1885.67元、2020年2月差额4715.6元、2020年5月差额600元、2020年6月差额600元。另外，肖虹主张试用期赔偿金的计算方式应为7500/21.75×17天=5862.07元。
公司辩称不存在工资差额，并提交银行流水及考勤打卡记录予以证明。其中，肖虹2019年12月迟到4次，肖虹在考勤表下方签字确认。2020年1月，公司工作人员在打卡记录下方手写备注肖虹“迟到2次，扣200元，出勤加春节7天按20天工作日计算工资”，肖虹在“本人签字”处签字。2020年2月、3月、4月，工作人员手写备注“疫情无复工，工资按国家政策计算数额为2200元”，肖虹均签字确认。同年5月、6月，工作人员手写备注肖虹“迟到1次扣款100元”“调休3天，称余1天待调休”，肖虹均在“签字确认”处签字。
肖虹对上述考勤记录表上的本人签字予以认可，但不认可手写备注部分。而公司主张，肖虹之所以称公司未足额发放工资，原因是她多次迟到被扣了款，实际上公司并不存在欠薪问题。
经审理，仲裁裁决确认公司与肖虹于2019年11月6日至2021年7月9日期间存在劳动关系，公司应当向肖虹支付违法约定试用期赔偿金5862.07元、2019年11月6日至2020年6月30日期间工资差额6682.27元、解除劳动合同经济补偿金15000元，驳回肖虹的其他仲裁请求。
两份合同合并对待
确认公司超期试用
公司不服该裁决结果，向一审法院提起诉讼。
《劳动合同法》第19条规定，劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。本案中，公司虽辩称第一份合同仅约定试用期，该合同不成立，但双方签订的第二份合同中再次明确试用期的期间。因此，一审法院对公司的答辩意见不予采信。
按照法律规定，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。本案中，按照双方约定的劳动合同期限，试用期不应超过6个月，双方所签劳动合同试用期至2020年5月5日满6个月。据此核算，公司应当向肖虹支付试用期赔偿金。
关于工资差额一项。对于考勤打卡记录，肖虹虽不认可，但其未提供相反证据，故一审法院对肖虹的答辩意见不予采信，对该份证据的真实性予以确认。该考勤打卡记录中，公司工作人员手写备注扣款、调整工资等事项，肖虹虽然签字对事实进行了确认，但并不能视为肖虹同意公司进行扣款和降低工资，公司亦应当对扣款行为的合理性、合法性进一步举证。由于公司未提供相应证据，一审法院对公司扣款的主张不予采信。
鉴于公司存在未足额给付工资事实，一审法院结合查明的事实，判决公司支付肖虹2020年5月7日至30日期间违法约定试用期赔偿金5862.07元相应期间工资差额5829.91元、解除劳动合同经济补偿金15000元，各项合计26691.98元。
公司上诉称，双方签订的劳动合同是两份独立的合同，第一份合同不是第二份合同的试用期。其表现是签署的日期不同，两个日期之间相隔7个月，不是同时签订的。再者，合同期限不同，且两份合同都不包括2020年5月31日。前面的合同仅仅约定了试用期，后面的合同没有约定试用期。而原审法院并未查清这一事实。
公司认为，本案没有试用期，不存在违反约定问题。因为双方签署的第一份劳动合同仅约定了试用期，根据《劳动合同法》第19条第4款规定，该试用期不成立，该期限为劳动合同期限。由此可知，第一份合同的试用期为劳动合同的期限，等于第一份合同没有约定试用期，不存在违法约定的问题。而原审判决给付试用期赔偿金是没有事实及法律依据的。
二审法院认为，按照法律规定，公司应就其与肖虹劳动关系订立、存续期间、足额支付工资情况承担举证责任。因原审认定事实清楚，适用法律正确，故判决驳回公司上诉，维持原判。
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